关系法律适用法》第四十一条和第四十七条
肖媛元
【摘 要】由于各国实体法上对于合同之债和无因管理的定位及制度设置有所差异,而二者的产生原因有一定的关联性,因此会产生对案件民事关系的定性错误及准据法适用矛盾的逻辑困境.以案例为起点,结合对案件所涉的民事关系法律适用规则的释析,探讨我国合同之债与无因管理法律适用规则存在的瑕疵,提出以增设关于合同之债和无因管理冲突规范竞合适用的司法解释、扩大解释无因管理法律适用的连结点等措施来弥补瑕疵. 【期刊名称】《荆楚学刊》 【年(卷),期】2015(016)006 【总页数】5页(P58-62)
【关键词】涉外民事关系;无因管理;合同之债;法律适用 【作 者】肖媛元
【作者单位】海南大学法学院,海南海口 570228 【正文语种】中 文 【中图分类】D923.3
涉外民事关系中的债权法律适用问题是涉外民商事案件的重要内容，2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)，是我国国际
私法立法的重要里程碑。该法第四十一条和第四十七条规定了涉外合同之债和无因管理之债的法律适用规则，填补了长久以来该领域的立法空白。虽然该法在我国通过并实施的时间较短，在为解决涉外民事纠纷的司法实践做出突出贡献的同时，亦出现了一些问题和情况。笔者以相关案例为出发点，结合分析立法和司法解释中有关涉外民事关系的债权法律适用问题的相关规定，对《适用法》中的相关条文进行释析和探讨。
中国的甲在A国旅游途中购买了一些贵重物品，并在游玩中将装有贵重物品的手提包遗忘，该手提包后被B国的乙发现。乙拾得皮包后，寻找失主未果。中国的甲在丢失皮包后，在A国当地的电台播发寻物启事，在报刊上刊登了寻物启事，承诺若拾得者归还皮包“必有重谢”。隔日，拾得该皮包的B国人乙通过刊播的地址联系到中国的甲，将皮包送还至甲处，并向甲索要酬金，甲当场拒绝向乙支付酬金，两人不欢而散。中国的甲在皮包失而复得后，便结束旅途返回中国，于是B国的乙便向中国地区的法院提起民事诉讼，要求中国的甲兑现承诺支付酬金，中国法院经审理后判决驳回原告诉讼请求。依据A国法律规定，拾得并归还遗失物的拾得人有权请求受益人支付酬金，且权利人发布的悬赏广告即便酬金不明，不影响悬赏广告的法律效力。
1.案件所涉及的涉外民事关系的定性
依据《适用法》第八条，关于涉外民事案件的定性问题应适用法院地法。由于原告是在中国地区的法院提起诉讼，故对案件的定性适用中国法律。而依据我国《民法通则》第七十九条第二款和第九十三条，拾得遗失物应当归还，但由于拾得遗失物的乙没有法定义务或约定义务，为避免他人利益受损而进行管理或服务，其行为构成无因管理，乙仅有权要求受益人支付因此而产生的必要费用，故乙只能要求甲支付其送还皮包所产生的油费、路费及误工费，无权要求超出此范围的酬金。对于中国的甲曾刊登广告承诺“必有重谢”，依据我国《物权法》第一百一十二条规定，
拾得遗失物应归还失主，权利人通过悬赏广告寻找遗失物的，领取遗失物时负有悬赏履行的义务。但无论是《民法通则》还是《物权法》，均未对悬赏广告制定具体规范，只是在立法上承认了悬赏广告的合法性。依据《合同法》第十四条规定，要约应当符合内容具体确定的要件，该案中的当事人甲虽承诺必有重谢，但并未说明酬金的具体数额，可视为该悬赏广告中双方的权利义务内容不具体、不确定，依据法律规定，该行为并不构成要约，甲与乙之间并未构成悬赏合同，故甲拒绝支付酬金并未违约。既然不构成违约之债，那该案中的民事关系是否构成无因管理之债呢？结合案情可知，B国的乙拾得并归还遗失物的行为构成无因管理，故该案的民事法律关系应定性为无因管理之债。 2.案件应适用的准据法
由上述案件定性分析可知，该案应定性为无因管理之债，依据《适用法》第四十七条条义可知，涉外无因管理之债的应适用的准据法有三种，且法律对此三种准据法的适用有严格的顺序限制。首先，当事人意思自治优先；如未选择时，则当事人共同经常居所地法律为其次；最后，如前两种情形均未发生时，才由无因管理发生地法律作为兜底。结合案情，中国人甲与B国人乙之间并未选择该争议适用的法律，且二人没有共同经常居所地，故只能适用无因管理发生地法律，即A国法。 1.案件定性的问题
由上述推论可知，依据我国法律规定，该案中当事人甲与乙之间未成立悬赏合同，不构成悬赏合同违约之债，故该案的民事关系应定性为无因管理。依据我国《适用法》第四十七条，该案的准据法应为无因管理发生地A国法。依据A国法律规定，拾得并归还遗失物的拾得人有权请求受益人支付酬金，且权利人发布的悬赏广告即便酬金不明，不影响悬赏广告的法律效力，即中国人甲与拾得人B国的乙之间构成悬赏合同违约之债。如此一来，对于案件的定性便与上述讨论中以中国法律为案件定性准据法的结论有所不同。
2.案件所适用的准据法的问题
从上所述，在此情况下，因对案件的民事法律关系的定性不同，合同违约之债和无因管理之债适用的准据法并不相同。若依据A国法，将案件定性为合同违约之债，依据我国《适用法》第四十一条规定，结合案情可知，由于甲乙双方未选择适用法律，没有共同居所地，中国人甲是履行悬赏合同义务的一方当事人，最能体现该合同的给付特征，且甲的国籍与经常居所地均为中国，若是适用最密切联系原则，中国是实现合同履行义务的主要连接点，故该案应适用的准据法为中国法律。如此一来，对于案件所适用的准据法又与上述讨论中所推定的结论不同，则对于该案的定性及准据法的适用陷入了循环、矛盾的逻辑困扰。
《适用法》第四十一条对案件所涉的涉外合同之债的法律适用问题确立了以下原则： 1.当事人意思自治原则
在《适用法》颁布实施以前，我国《合同法》第一百二十六条第一款和《民法通则》第一百四十五条第一款规定，除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择解决合同纠纷所适用的法律。其次，根据《2007年法律适用规定》第三条和第四条规定以及现行的《适用法》第三条和第四十一条规定，可见现行法律依然沿用了当事人意思自治原则，当事人依照法律规定可以以明示的方式，协议选择涉外合同适用的法律。从《适用法》第四十一条文义来看，我国并未对涉外合同之债当事人选择适用法律进行范围限制。 2.最密切联系原则
最密切联系原则是涉外民事关系法律适用的一项原则，被广泛作为当事人意思自治原则的补充。我国《合同法》第一百二十六条和《2007年法律适用规定》第五条第一款均有规定涉外合同纠纷适用与合同最密切联系的国家的法律的情形。依据《适用法》的第二条和第四十一条规定，最密切联系原则广泛应用于涉外民事关系法律适用中，涉外合同之债亦不例外。但对于涉外合同之债的最密切联系原则的准
据点，我国《适用法》第四十一条有明确规定。可见，在适用最密切联系原则确定涉外合同适用法律时，我国以涉外合同的性质与一方当事人履行的义务为结合点，来确定适用与涉外合同最密切联系的法律，从而限制法官的自由裁量权，以提高法律的确定性。
以上二者在涉外合同之债的法律适用中的关系和地位为：《适用法》的第二条第二款，将最密切联系原则作为法律适用的兜底条款，用以作为其他法律适用的补充性原则，其在涉外民事关系法律适用中的地位并非真正意义上的一般原则。虽然《适用法》中将意思自治原则纳入第三条，而最密切联系原则在其之前被纳入第二条，但从二者的适用效力的优先性上看，我国对于涉外合同适用法律的确定主要是以第三条的适用为主，却以第二条作为兜底条款来辅助及补充。故二者之间若存在适用冲突，在不违反公共秩序保留原则及其他法律规定的前提下，应优先采纳当事人经协商一致所选择的适用法律。
《适用法》第四十七条关于涉外无因管理的法律适用，以选择性冲突规范的内容确定了不当得利和无因管理法律适用的三个不同连结点：当事人意思自治、经常居所地和无因管理发生地。对于这三个连结点的适用有先后的法定顺序要求，首先看当事人是否对准据法达成合意；如无合意则适用经常居所地；仍无共同经常居所地法才适用无因管理发生地法。 1.当事人意思自治
《适用法》第四十七条规定的涉外无因管理法律适用的意思自治与第四十一条所规定的涉外合同法律适用的意思自治原则相一致，均未对范围、方式和时间做出明确限制，且该意思自治的适用均优先于其他准据法。可以说明，第四十七条亦将当事人意思自治作为涉外无因管理法律适用的基本原则。 2.共同经常居所地
在我国，对于经常居所的确定以连续1年以上的固定期间作为主要的评定标准。
《民法通则意见》第九条和《最高院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十五条均有类似的规定。故该条中的“共同经常居所地”的认定，应以双方当事人连续居住1年以上的共同的国家或地区为标准。 3.无因管理发生地
国际上关于“无因管理发生地”之内涵较为广泛，具体可以分为事务管理地、利益产生地和原因事实发生地法等[1]。我国《适用法》并未对无因管理发生地做出具体区分，仅抽象地规定为“无因管理发生地”。无因管理发生地作为涉外无因管理法律适用的连结点，其主要作用是作为意思自治原则和共同经常居所地的补充和辅助。
《适用法》第四十一条和第四十七条对于意思自治原则的规定均较为笼统，给司法实践中的具体操作带来了不少困难。 1.意思自治的方式不明确
关于当事人意思自治的方式《适用法》第四十一条和四十七条均未规定，虽然《适用法》第三条对当事人选择适用法律的方式有所规定，但由于《适用法》第三条中以“可以”作为当事人意思自治采取明示方式的辅助词，在立法中似乎与“应当”相对应，近似于“允许”，这意味着立法并未完全否认当事人的默示选择适用于合同的法律。
2.限制意思自治的强制性规定和公共秩序保留的内涵有待细化
依据《适用法》第四条规定，当事人意思自治原则受我国强制性规定的限制，但由于强制性规定的定义和范围在我国立法和司法解释中并没有明确规定。“广东省、上海市和北京市进行的《适用法》的调研统计数据显示，有超过70%的法官在当事人选择了违反我国强制性规定的外国法时，判定当事人的该选择无效”[2]。所以，如何对强制性规范的内涵进行进一步细化，将有利于意思自治原则的实施。 由于《适用法》第四十一条涉外合同之债的法律适用和第四十七条的涉外无因管理
法律适用规则都将意思自治作为首要的准据法选择规则，但允许当事人对合同之债和无因管理之债协商选择准据法，不代表当事人就一定会选择相同的法律。而当合同之债与无因管理之债出现法律适用竞合时，为保证法律对权利义务结果的可预见性和明确性，应尽可能地统一第四十一条与第四十七条对意思自治的适用，从而避免矛盾与困境的发生。
1.“共同经常居所地”与最密切联系原则
最密切联系原则不仅仅只是贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法，更是一项指导法律选择的基本原则[3]。《适用法》第四十七条规定涉外无因管理之债适用的“共同经常居所地法律”，是对最密切联系原则的应用。具体而言，对于“共同经常居所地”的适用是基于“共同属人法”的适用理由，即由“共同法律观念”所衍生的“当事人利益”优先于“交易利益”之原则，是以最密切联系原则作为其合理性论证的主要依据。虽然二者之间有交融点，但在不同语境下，即便是同一个连结点，也会指向不同的准据法，第四十一条最密切联系原则中“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律”的规定，与第四十七条的“共同经常居住地法律”未必相一致[4]，应进一步加强统一二者之间适用的联系。 2.“行为发生地”与最密切联系原则
以“行为发生地法”作为连结点的法律依据，是基于无因管理与发生地的社会善良风俗、道德观念和法律观念的客观联系，若不顾发生地这个连结因素，则难以体现最密切联系原则，可见最密切联系原则亦为“行为发生地”这一连结点的合理性的来源。如前所述，在不同语境下，即便是同一个连结点，也会指向不同的准据法。故第四十一条的最密切联系原则与第四十七条的“行为发生地法律”的规定所指向的结果也未必相同，通过加强行为发生地与最密切联系的关联性，将更有利于法律适用的准确和统一。
由于《适用法》第四十一条和第四十七条关于意思自治原则的规定相一致，且均较
为笼统，故在适用第四十一条和第四十七条中的该原则时，应参照相关法律规定进一步细化。
1.意思自治的方式在特定时间和情形下可包含默示
从最高院关于《适用法》解释(一)的第八条第二款的规定可以推论，我国是在特定时间和特定情形下是允许当事人默示选择法律。但是也有例外，即如果当事人在原合同中的已使用了明示的、书面的方式，则在作出变更时，须以较为明确的方式的意思表示是否放弃选择。
2.限制意思自治的强制性规定和公共秩序的内涵明确化
依据《适用法》第四条和第五条规定，当事人意思自治原则受我国强制性规定和公共秩序的限制，故强制性规范和公共秩序的内涵或范围的界定，直接关系到意思自治原则的实施。因此，笔者建议，通过增设关于“强制性规定”和“公共秩序”内涵界定的具体的司法解释，根据社会道德文化风尚、善良风俗等具体因素，对其范围予以明确，如此，既可以依国情及时调整其法律的价值指向，又能真正指导司法实践，增强法律的统一性和可预见性，以减少法律适用上产生的错误。 1.增设关于合同之债和无因管理冲突规范竞合适用的司法解释
如开头所举的案例，一国的实体法是国际私法的基础，因而实体法上合同之债和无因管理的价值、定位及制度体系，会对冲突规则产生决定性的影响。民法中的无因管理产生于“无法定义务而进行管理或服务”，若无因管理冲突规则所指向的准据法的适用将导致不构成无因管理的自我矛盾时，增设关于合同之债和无因管理冲突规范之间竞合适用的规定，使其兼容于无因管理与合同之债的法律关系，解决因各国实体法规定的不同所致的定性错误而陷入的矛盾困境。 2.将无因管理法律适用的连结点做扩大解释
将无因管理法律适用的连结点“无因管理行为发生地”做扩大解释，使之既包含实施行为地，也包括因法律评价而归于无效或产生无因管理的事实发生地，如此，便
可使《适用法》第四十七条的法律适用连结点更多地与第四十一条相衔接。另外，“因法律评价而归于无效或产生无因管理”的法律适用连结点，通常也是产生定性错误、陷入自我矛盾的原因发生地，故将无因管理法律适用的连结点扩大解释到包含“因法律评价无效或产生无因管理的事实发生地”，可在一定程度上解决法律适用冲突所产生的问题。
依据前述案件分析，对于该案情的定性是适用中国法律，将案件定性为无因管理之债，其次，依据《适用法》第四十七条中关于无因管理法律适用的规定，通过案情推定该案的无因管理冲突规范为无因管理行为发生地法律，即A国法律。但依A国的法律，当事人甲、乙双方之间的悬赏合同有效，故不构成无因管理，而构成违约合同之债。以我国《适用法》第四十一条规定结合案情可知，中国法律是该案应适用的准据法。而且，悬赏合同无效、不存在法定或约定义务是构成无因管理的成因，而评价该案中悬赏合同无效、不存在法定或约定义务的法律为中国法，若以中国法为该案的准据法，则使案件民事关系的定性与准据法的适用得到统一，所产生的定性错误及准据法适用矛盾的逻辑困境得到了妥善地解决。
我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十七条分别规定了对合同之债和无因管理之债的法律适用规则，其冲突规则的适用有一定的相似性。由于各国实体法上对于合同之债和无因管理的价值、定位及制度体系有所差异，而无因管理和合同之债的产生原因有一定的关联性，会产生因定性错误及准据法适用矛盾而产生的无因管理和合同之债法律适用的逻辑困境。文章以案例为铺垫，结合对案件所涉的民事关系法律适用规则的释析，探讨我国合同之债与无因管理法律适用规则所存在的瑕疵，提出通过统一并细化《涉外民事关系法律适用法》第四十一和四十七条中意思自治的适用、增设关于合同之债和无因管理冲突规范竞合适用的司法解释和扩大解释无因管理法律适用的连结点来弥补瑕疵，妥善解决因实体法规范的不同而
产生的定性错误及准据法适用的矛盾问题。
【相关文献】
[1] 金彭年,章晓科.国际私法上无因管理法律适用新探[J].浙江大学学报：人文社会科学版, 2001，(2):100-104.
[2] 朱旻.论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心[J].南阳师范学院学报：社会科学版, 2011,(10):1-9.
[3] 马灵霞.最密切联系原则与我国的立法及实践[J].政法论坛，2005，23(1):78-83. [4] 金彭年.涉外民事关系法律适用法中的不当得利规则[J].中国法学, 2012,(2):170-179.
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